Recevabilité d’une mesure d’instruction in futurum dans un procès en cours

Appelées mesures d’instruction in futurum, ce sont les mesures d’instruction visées par l’article 145 du code de procédure civile qui sont ordonnées avant tout procès pour faire la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Ces mesures ne peuvent être ordonnées que dans l’hypothèse où aucune juridiction ne soit saisie déjà du fond du litige.

Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation, une société partie à un procès tendant à la résiliation d’un contrat de franchise, va saisir le président du tribunal de commerce sur requête afin qu’il désigne un huissier pour établir un constat qui devait être produit dans l’instance au fond déjà ouverte.

La cour d’appel infirma l’ordonnance du président du tribunal estimant que la mesure obtenue sur requête n’a pas été sollicitée dans l’éventualité d’un litige distinct de celui déjà engagé entre les parties.

Pour la Cour de cassation, il en est tout autre. L’existence d’une instance en cours ne constitue pas un obstacle à une mesure d’instruction in futurum que si l’instance au fond est ouverte sur le même litige à la date de la requête.

En l’espèce, il est relevé qu’il existe deux litiges, l’un pour publicité mensongère d’appartenance à un réseau de franchise, l’autre pour rupture d’un contrat de franchise. L’utilisation du résultat de la requête dans un procès au fond n’est pas interdite et ne constitue pas une irrecevabilité de l’action. La connexité entre un procès déjà en cours et la requête de demande de mesures in futurum n’en est pas un non plus.

Cass 2 civ 30 sept 2021 n°19-26.018

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